导语：随着云计算、互联网、移动互联网等技术的发展和日益普及，基于SaaS交付模式的第三方电子合同迎来了快速发展的契机。金融、保险、第三方支付、旅游、房产、物流、B2B等各行业用户对这一相对较新的应用的认知度和接受度逐渐提升，电子合同应用范围逐渐扩大。尤其是2020年，随着新冠病毒在全球的肆虐和蔓延，全球供应链受到极大冲击，很多企业的合同无法签订、无法履行，电子合同、电子承包将迎来蓬勃发展的良好契机。然而，在实际操作中，电子合同、电子印章的法律效力如何？存在哪些风险？如何规避？本文将为您详细解答。
一、电子合同的司法认定
一、电子合同的法律基础
以数据电文和电子签名形式订立的电子合同成立和生效的要求，并不超出传统合同的要求，即双方当事人身份真实；双方意思表示真实一致；而格式合同则需符合格式合同的相关规则。除此之外，还需符合《电子签名法》下的相关要求，包括：对数据电文形式的要求，即【内容必须有形表达，并可随时调取】；对签名可靠性的要求【详情见本文第二部分】
关于电子合同的效力，根据《合同法》第十条规定：“当事人可以采用书面形式、口头形式或者其他形式订立合同。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人协议采用书面形式的，应当采用书面形式。”
合同法第十一条：书面形式是指能够有形表达内容的合同、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）。
合同法第三十二条：当事人采用书面合同形式的合同，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
（二）电子合同业务分析
比如，现在很多房地产公司都在推行网络售房、收取定金，但其实质还是收取定金、转让房产。《城市房地产管理法》第40条明确规定，房产转让必须签订书面转让合同。结合以上法律规定，似乎房屋买卖合同必须采用书面形式，否则合同不成立。其次，我们再来看定金协议。根据我国《民法总则》和《担保法》的规定，定金是一种担保形式，而《担保法》对于定金的成立有两点规定：一是定金协议应当采用书面形式；二是定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的的20%。具体到我公司目前推行的商品房销售模式中，无论是定金还是房屋买卖，原则上都应当采用书面形式订立合同。
根据《合同法》第十一条规定，电子合同也属于书面形式的一种。但值得注意的是，根据《合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，另一方接受的，合同成立。”第三十七条规定：“采用书面合同形式订立合同的，在签字或者盖章前，一方已经履行主要义务，另一方接受的，合同成立。”有的房地产公司通过京东平台向客服推广楼盘项目，客户在线支付意向费（通过选择户型、填写购房者姓名及联系电话、同意京东房产用户购房协议并实名认证，即可下单支付），获取消费码，与我司签订购房合同，即可享受开发商优惠政策。按照这种操作模式，客户需要先向我司支付意向费。 即使后续不与房产公司签订合同（认购协议），但客户已经履行了主要义务，即缴纳定金的义务，我公司也已收取，合同也应当成立。司法实践中，法院往往依据《合同法》第36条、第37条的规定，认定合同成立，双方应当按照合同的约定享有权利、履行义务。
但由于电子合同是以数据形式呈现的，开发商一般将文本上传至第三方平台，客户基本无权变更合同内容。因此，在涉及电子合同与电子证据的相关诉讼中，客户往往主要以电子签名及合同内容为抗辩依据，如房款支付日期、享受的优惠政策等，虽然客户已履行了支付定金的义务。但需要注意的是，实际履行并非唯一可以证明诉讼请求的证据，只有在有基础证据证明合同关系成立的情况下，实际履行才能起到确认合同内容的作用，从而增强法官对合同关系真实性的判断。这里我们以金融借贷合同为例，在（2016）苏0591民初3062号案中，法院认为原告提交的证据不足以证明就贷款利率达成了约定。 但根据原告与被告共同确认的借款及还款情况可以推定，被告归还的还款金额正是按照合同约定的年利率计算得出的，由此可以证实原告主张的利率及借款期限符合双方的约定。
2.电子印章的司法认可
书面合同自双方签字或者盖章之日起成立。网上签订合同时，有效的电子印章是合同成立的关键步骤。
1. 电子印章的法律基础
我国对于电子印章的定性规定主要体现在《中华人民共和国电子签名法》第二条、第三条、第十四条。
《中华人民共和国电子签名法》第二条：本法所称电子签名，是指数据电文中以电子形式所包含或者附加的、能够识别签名人身份并表明签名人认可数据电文中的内容的数据。
本法所称数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似方式生成、发送、接收或者存储的信息。
《中华人民共和国电子签名法》第三条规定：民事活动中的合同或者其他文书、证件等，当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。
当事人约定使用电子签名或者数据电文的，不得仅因其采用电子签名或者数据电文形式而否定其法律效力。
前款规定不适用于下列文件：
1.涉及婚姻、收养、继承等人身关系的；
2.涉及暂停供水、供热、供气等公用事业服务的；
3.法律、行政法规规定不适用电子文书的其他情形。
《中华人民共和国电子签名法》第十四条：可靠的电子签名与手写签名、印章具有同等法律效力。
（二）电子印章业务分析
在实现在线合同签署的基础上，电子印章的使用对于我们公司来说也将是不可缺少的。按照合同缔约主体的分类，主要分为自然人、法人和其他社会组织。一般来说，在线合同签署的签名或盖章需要有能够证明缔约主体资格的个人签名或法人印章。
《电子签名法》第十三条规定了电子签名生效的法律要件：1.电子签名制作数据用于电子签名时，专属于电子签名人；2.在签名时，电子签名制作数据仅由电子签名人控制；3.签名后对电子签名的任何修改能够被发现；4.签名后对数据电文内容和形式的任何改变能够被发现。值得注意的是，除了法律要求外，“当事人也可以选择使用符合双方约定的可信条件的电子签名。”
据了解，我公司目前在平台通过网络电子签名的方式销售房屋，需要对电子签名的有效性条件进行确认。
一般平台提供三级认证，包括初级：身份证认证；中级：银行卡认证或人脸识别验证；高级：线下实名认证。结合线上多个平台认证，电子印章的使用至少需要中级认证，即银行卡认证或人脸识别验证（如支付宝、京东白条等）。用户输入真实的身份证信息和银行卡信息，并按照系统要求操作，填写发送到用户手机上的验证码后，即可完成身份认证，即基于银行卡信息、支付宝账户等第三方完成身份认证后。一般情况下，用户操作到这一步后，可以通过触摸屏上传手写签名或通过其他软件技术获得第三方验证的电子签名或印章。但这些前提条件是建立在可靠有效的身份认证完成的基础上，即电子印章或签名属于本人，电子签名或印章制作数据仅由本人在签名时控制。
目前司法实践中尚无涉及网络房地产买卖合同纠纷的案例，但可以参考金融领域相对成熟的案例，例如浙江省高级人民法院（2008）浙民二终字第154号二审民事判决书中，杨某与某公司签订了一份电子化期货交易协议，约定该公司以某公司提供的计算机、互联网自助委托、电话委托查询系统等方式为杨某提供电子化期货交易功能。 诉讼过程中，杨某认为自己从未使用过自助交易系统，被申请人应当承担自开通其账户自助交易系统以来，未经授权使用其账户的一切侵权责任。二审法院认为：“根据双方的约定：杨某须自行更改初始交易密码电子印章手写签名软件，并妥善保管交易密码，及时更改。交易密码泄露，杨某因此造成的一切损失由其自行承担。”但杨某于2003年11月20日在为某公司开通自助委托交易系统申请书中表示，杨某在某公司期货交易委托系统上更改过交易密码……因此，杨某修改的密码具有私密性、唯一性、保密性等特点，并具备对交易者身份进行认证的功能，即数字签名（电子签名）……正是由于私人密码的上述特点和功能，才决定了使用私人密码的法律后果：个人隐私原则行为，即只要客观上将私人密码用于交易，若无免责情形，本案不构成责任事由，则视为交易者本人使用其私人密码从事交易行为，应当对该交易行为承担相应责任……正是因为本案期货交易指令是通过杨某修改后的密码在互联网上发出的，原审法院才认定本案数据电报期货交易指令是杨某在使用私人密码时基于个人行为原则发出的，并判决其应承担相应交易后果，并无不当……上诉人提出的原审法院证据认证不当等上诉理由不能成立。“结合本案情况可以看出，虽然当事人通过密码验证了身份，但其修改密码、通过新密码进行交易的行为，证明签名时电子签名或者印章制作数据仅由其本人掌控，应当承担相应责任。
三、风险防范指引
网络签署电子合同、使用电子印章因其在实践中更加便捷、有效，在民商事活动中得到越来越广泛的应用。然而电子印章手写签名软件，也正是由于当事人无法当面确认的局限性，在实践中，除了线下合同签署需要注意的风险防范外，还需要正视网络签署的局限性，确保网络签署的合法性和有效性。
1.合同不是本人签字的怎么办？
由于该当事人通过非法手段获取他人身份证或其他有效证件，并利用该证件欺骗银行、电信运营商，从而获得身份认证，并以此为依据非法获取电子印章，用于与开发商签订合同。
这种情况下，就构成了冒名签约，但不能认定为无效。尤其当其中一方是开发者时，他们关心的是签约对方是否有能力履行合同，而非行为人是谁。这种情况下，签约方是否为被冒名者并不影响合同的有效性，行为人受到合同的约束，我们仍然可以要求实际签约人承担相应的责任。但需要注意的是，由于行为人是通过非法手段取得身份认证，不排除存在金融犯罪行为，触犯了刑法，如发现此类情况，我司应积极配合相关部门进行核查。
（二）签订电子合同后，客户对合同内容不认可怎么办？
由于电子合同主要是我司统一发布的版本，客户很有可能将该合同当做格式合同，在签订后实际履行合同时否定合同内容，进而拒绝履行。
对于我司来说，如果客户已经签订了电子合同，我们也已经在系统中提示了相关操作，但是客户仍然拒绝履行，那么我司可以根据电子合同协议本身、签订前的相关承诺以及之前与客户就合同内容的线下聊天记录等要求客户履行。这里需要提醒的是，我司现在主要通过微信与客户进行沟通确认。对于文字记录，可以通过手机截图、拍照、导出等方式进行提取修复；对于语音记录，可以使用采集功能，并且与文字微信记录相比，一个是形式上的不同，另一个更重要的区别就是通过对语音中的声音进行区分识别来判断用户的身份。
3. 如果客户因电子设备问题拒绝签订合同，该怎么办？
由于大部分电子合同都是买家通过电子设备（手机、电脑、iPad等）通过线上操作（包括密码输入、触屏手写、验证码接受等）签署的，若买家因主观错误否定合同最终内容或形式，则不能免责，除非买家能证明其全程遵循指令且无过错。若双方当事人自行实施相关操作，且对该操作作出责任承诺，则不能作为其免责的理由。在实践中，我司要求客户在签订线上合同前，针对我司无法避免的原因（如密码遗失、网络问题、是否属个人操作等）作出免责声明，并提醒客户注意并同意相关承诺。
（四）如何确保电子签名或电子印章的有效性？
《电子签名法》第十六条规定，电子签名需要第三方认证的，应当由依法设立的电子认证服务提供者提供认证服务。
根据上述规定，《电子签名法》并未要求电子签名必须经过认证，因此电子合同中涉及的电子签名分为认证电子签名和未认证电子签名两种类型。就电子签名本身而言，对于认证电子签名，可以在诉讼中要求认证机构提供认证证书，以证明电子签名的真实性和关联性；对于未认证电子签名，原告必须保证其具备保存和出示电子签名的必要条件，并需要其他辅助证据予以证明，举证责任加重。因此，就我公司目前的经营情况而言，大部分都是未认证电子签名。这种情况下，更需要注意证据链的完整性。 除了提供与其交易的聊天记录外，还要求其在签订合同时进行身份认证及相关承诺（如手持身份证签署合同的个人面部照片，或明确提示“一经确认，视为手写签名”等），以确保合同和签名的有效性。
（五）电子合同、电子签名如何取证？
电子合同或电子签名属于电子证据的一种。由于电子证据本身容易丢失、被篡改甚至伪造，且通常存储在计算机（移动）设备、网络系统甚至云端，因此难以举证。无论从证据要求的严谨性，还是从法官的谨慎性来看，单纯以电子合同作为直接证据可能不足以证明某一观点。这就需要我们提供尽可能多的间接证据，以达到多个证据相互印证、环环相扣的证据链效果，为法官提供更为充分、合理的裁判依据。
若通过第三方平台发布或制作电子合同或电子印章进行认证，首先第三方认证服务机构要符合法律规定，其次要留存第三方认证服务机构的相关证书和可信时间戳，确保电子签名符合可靠性标准、电子合同内容符合原始形式要求和保存要求。通过技术手段，保证电子合同的完整性、不可篡改性以及客户身份、签名的真实性和可靠性。一旦发生纠纷，可以按照法律规定的方式出示电子证据，获得司法机关的认可和支持。
特别提醒：使用电子合同或签名印章时，需要特别注意保存重要文件及其信息，避免将密码、验证码告诉他人，手机启动和平台APP等使用不同的密码，核心思想是避免给他人冒充你身份、盗用你手机的机会。另外，若文件遗失或密码泄露，应及时挂失、重置密码，并向对方发送遗失/变更声明，以否定原电子印章的有效性，维护你的合法权益。
