前言
计算机软件通常受著作权和商业秘密保护。笔者通过裁判文书网检索到与软件商业秘密相关的案例，并从软件中技术信息的构成、非公开知识的认定、侵权、辩护、鉴定五个方面进行了实证分析。重点分析了软件商业秘密的技术信息构成、非公开知识的认定、被告的侵权与辩护、知识产权鉴定的运用等问题，有助于大家明确司法实践中软件商业秘密案件的判定标准和具体策略。
1. 案件检索及筛选流程
中国裁判文书网，网址：
搜索关键词：软件、数据库、代码、商业秘密、知识
检索时间：2024年3月21日
判决年份：以判决日期为准
搜索结果：
使用上述关键词对司法文书全文进行检索，共获得517条搜索结果，通过逐篇阅读，最终筛选出21起涉及软件（含数据库）的商业秘密案件，如表1所示。
表1：检索并筛选出的21起软件商业秘密案件
上述21起案件中，从案件类型看，民事诉讼17起，刑事诉讼3起，行政诉讼1起；从判决时间看，如图1所示，涉及软件商业秘密的案件大多集中在2017年之后；从审判法院看，最高人民法院6起，地方高级人民法院4起，北京知识产权法院4起，地方中级人民法院3起，基层法院4起，如图2所示。
图1 软件类商业秘密案件年份及数量分布
图2 各级法院审理的软件商业秘密案件数量
二、软件商业秘密技术信息的构成
上述21起软件商业秘密案件中，技术信息具体类型分布如下：
1.源代码（或可执行代码软件行业员工保密协议，18项）
2.数据存储过程（4项）
3. 功能（4项）
4.数据库（或数据库表、数据，8项）
5.运行文档（或系统运行配置文件、开发说明等，9项）
不同信息类型的案例数量如图3所示，其中一个案例包含多种信息类型。
图3 软件行业秘密技术信息类型
由此可见，软件中的源代码、文档或数据库（数据）是软件商业秘密保护的重点，尤其是源代码。绝大多数案件都与源代码有关，这与软件本身的特性有关。源代码是开发人员组织人力、投入资金，经过长时间的创作和开发而获得的。它是每个软件公司的基础。
根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件应用法律若干问题的规定》第一条规定，人民法院可以认定技术方法或者其步骤、算法、数据、计算机程序及其相关文档等信息属于《反不正当竞争法》第九条第四款所称的技术信息，因此计算机软件中的步骤、算法、数据、代码及其相关文档均可作为商业秘密受到保护。
简而言之，只要软件中的相关技术信息符合商业秘密的属性，就可以作为技术秘密受到保护。
三、不为公众所知的软件技术信息的认定
众所周知，商业秘密的特性包括秘密性、价值性和保密性。秘密性的证明相对复杂，因为涉及技术信息的识别、判断和分析，通常是商业秘密纠纷的争议焦点。通过对以上21个案例的分析，我们可以了解法院在软件商业秘密案件中如何认定秘密性。
案例一：（2020）最高人民法院知识产权民事终字第1101号
法院认为：在案鉴定意见显示，力正公司主张LZMISCommon、LZMISPM、LZMISWF、LZMISframe四个数据库为秘密点，上述数据库中包含了力正公司在《力正MIS系统数据库技术秘密点》描述文件中主张的66个数据库表和31个存储过程/函数。结合力正公司对技术秘密点的描述、鉴定意见等证据，可以认定力正公司为限定保密范围而对其软件内容设置秘密点。根据在先生效判决确认的事实，可以确认力正公司与知悉上述内容的主要技术人员签订了保密协议。因此，原审法院认定力正公司对上述数据库表和存储过程/函数采取了保密措施。同时，由于上述数据库表及存储过程/函数属于软件后台的代码文件，一般不处于被本领域相关人员普遍知晓和容易获得的状态……综上所述，原审法院认为，上述数据库表及存储过程/函数属于力正公司已采取保密措施的技术信息，不为公众所知悉。
案例2：（2020）粤03民初5073号
法院认为：原告提交的证据表明，上述技术信息是原告为其特定型号的UPS产品（不间断电源产品）自主研发的软件源代码，该软件与原告的特定产品进行了适配；原告提交的研发记录及研发成本证明表明，涉案技术信息是原告历时四年，投入大量人力、资金研发的成果；原告提交的证据充分，证明其对涉案技术信息采取了保密措施。同时，原告向本院提交了书面说明，详细阐述了涉案技术信息不同于公有领域的特征……本院结合上述因素，以及源代码本身的非公开性（开源软件除外），并结合反不正当竞争法第三十二条第一款关于商业秘密举证责任的特别规定，认定涉案技术信息在被诉侵权行为发生时不是本领域相关人员普遍知晓和易于获取的信息，具有非公开性。
总体上，软件中相关技术信息的保密性的判定标准依然是商业秘密的一般标准：“相关信息不为所属领域的相关人员普遍知晓和容易获取”。是否为普遍知晓一般是指与公知技术的区别，区别越大越被认为不为普遍知晓；而是否容易获取一般是指相关技术信息是否需要经过一定的时间和成本才能获得。结合权利人的技术信息，法院认为，后台的函数、数据等代码文件不为所属领域的相关人员普遍知晓和容易获取；或者权利人的研发记录表明该技术成果是投入了大量的人力、物力、财力后获得的，在权利人采取合理保密措施的前提下，不为公众所知晓。
即在权利人提供非公开描述、对应的相关技术文档、研发记录、研发成本、保密措施等资料的前提下，如果被告没有进行实质性反驳，法院一般会认定相关技术信息属于保密信息。
当然，也有一些情况原告的诉讼请求不被法院认可，比如：
案例3：（2018）粤0305民初3176号
法院认为：一方主张另一方侵犯其商业秘密的，应当承担举证责任，证明其持有的商业秘密符合法定要求、另一方的信息与其商业秘密相同或实质相同以及另一方采取了不正当手段。商业秘密符合法定要求的证据包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值以及对商业秘密采取的具体保密措施等。显然，本案中，原告未能提交充分证据证明其主张的技术秘密的载体、具体内容以及是否属于公共知识，故本院不予采纳，原告的诉讼最终被驳回。
由此可见，在商业秘密案件中，相关技术信息是否符合商业秘密的三个特征有着严格的证明标准，三者缺一不可。原告有义务对其主张的事项提供充分的证据。当然，这一要求也适用于各类商业秘密案件。
四、软件商业秘密案件侵权的认定
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019）第九条规定，侵犯商业秘密的行为主要包括以不正当手段获取商业秘密、非法披露商业秘密、非法使用商业秘密或者允许他人使用商业秘密的行为。
实践中，商业秘密纠纷一般与员工跳槽有关，因此该类案件的侵权行为主要集中在非法披露、非法使用或非法许可他人使用三个方面。上述21起案件中，仅有1起（（2021）最高人民法院知识产权民事终字第2298号）为网络披露导致的商业秘密泄露，其余20起均与员工离职有关。因此，多数被告因工作职责接触权利人商业秘密，其获取技术秘密信息的方式合法，其侵权行为主要集中在非法披露或非法使用方面。
当然，被告是否构成实际侵权，还需结合原告的相关证据以及被告的涉案行为进行分析。例如：
案例四：（2010）浙知识产权终267号
双方争议的焦点之一是被告是否构成侵权。
曹有为在案的行为是将世源的商业秘密转发到他曾经使用过的其他公司邮箱中。……首先，案中保密协议第九条、第十条明确规定，员工因工作需要可以准备可能记录世源秘密信息的载体。邮箱除了通讯功能外，还可以作为存储信息的载体，因此案中曹有为的行为并不属于案中保密协议所禁止的行为。其次，“泄露”商业秘密的行为，是指将商业秘密权利人以外的第三人告知，或者将商业秘密的内容公开的行为。所要达到的效果应当是使第三人直接知晓或者容易获得，或者使相关公众普遍知晓或者容易获得。本案中，由于曹有为案中邮箱的用户名和登录密码均由其本人控制，案外第三人无法通过合法途径访问邮箱，获知案中商业秘密，且世源公司未能提供证据证明案外第三人因曹有为案中行为而获知或使用案中商业秘密，因此曹有为案中行为不构成“泄露”商业秘密......
本案中，被告将涉案技术信息转发至其工作邮箱，相关信息不存在被泄露的危险，故法院认为原告现有证据不足以证明被告实施了侵权行为。
相反，如（2021）最高人民法院知识产权民事终字第1687号案，被告明知有保密规定，却违反了保密规定，在原告不知情的情况下，将载有涉案技术信息的文件以邮件形式发送到私人邮箱，导致涉案技术信息脱离了北通数据原有的控制范围，存在被泄露和利用的风险，该行为侵犯了原告的商业秘密。换言之，准确判断涉案技术信息是否脱离权利人的控制范围、是否存在泄露风险，是合理认定被告是否构成侵权的重要依据。上述21件案件中，有6件因原告未提供充分证据认定被告构成侵权而被驳回。
五、软件商业秘密案件被告人的辩护
通过回顾上述21起案件，我们可以看出，被告人的辩护理由主要分为：
1.权利人主张的技术秘密不成立
权利人所主张的技术秘密不成立，主要包括：（1）所主张的商业秘密不属于非公开知识，相关信息已经在互联网上公开；（2）所主张的商业秘密过于笼统、不具体或者没有载体；（3）未设置保密措施；（4）尚未投入生产、不具备价值。
例如在（2018）京73民初101号案中，被告认为权利人主张的技术秘密不成立，对技术秘密的描述过于笼统，技术秘密的具体内容不清楚。
2.被告未构成侵权
被告不构成侵权，主要因为：（1）使用合法；（2）不存在使用。
例如在（2010）浙知终267号案中，被告承认原告的技术秘密已经确立，但认为其未构成侵权。由于原告并未提供充分证据证明被告存在非法披露、非法使用或者允许他人使用该技术的情况，法院最终认为虽然原告的商业秘密已经确立，但现有证据不足以证明被告构成侵权，从而驳回原告的起诉。
3. 两款软件并不完全相同
被诉软件与专有软件不完全相同，二者不属于同一或实质性相似。也就是说，被告可以证明被诉软件与专有软件不同，且二者不完全相同软件行业员工保密协议，这也是一种很好的辩护理由。
例如在（2021）最高人民法院知识产权民事终字第2298号案中，被告认为“泄露的源代码文件与交付盘兴公司的源代码文件存在差异，且《代码比对结果报告》也显示华尔展场公司交付的文件与泄露的源代码文件存在差异”。
4. 识别现有问题
鉴定中存在的问题主要有：（1）鉴定机构或鉴定人资质不合格；（2）鉴定程序违法；（3）查找过程存在问题等。
当然，并非所有被告的抗辩都会被法院认可。例如在（2022）最高人民法院知识产权民事终字第901号案中，被告认为原告主张的技术信息已进入公共知识领域。翟某提交了相关证据证明某公司、某某（北京）有限公司主张的涉案技术信息的范围和内容为公众所知。具体而言，秘密点1所涉及的474个技术参数属于石油行业公共知识，已经向公众公开；秘密点2所涉及的描述1339个油气藏的工程数据均来自公开材料，也属于石油行业公共知识。但法院认为秘密点1、2涉及的技术参数和工程数据内容丰富。结合翟某提交的公知信息证据可见，即使部分技术参数或工程数据已在公开的出版物中公开发表或能在其他材料中体现，但将其整合在一起仍需花费一定的精力和成本，而秘密点1、2作为技术参数与对应工程数据的整合，能够产生特殊的效果。因此，某公司、某某（北京）有限公司主张的秘密点1、2属于保密信息，被告抗辩失败。
上述21起案件中，被告答辩成功的有7起，答辩成功率为33%，其中，被告答辩理由为未构成侵权的有4起，原告主张的商业秘密不成立的有3起。
六、软件商业秘密案件中的认定问题
商业秘密案件的鉴定主要涉及非公开知识鉴定和身份鉴定。软件商业秘密案件由于其技术信息的复杂性和专业性，一般涉及鉴定。为了证明相关技术信息的保密性，权利人会委托鉴定机构进行非公开知识鉴定；为了证明被告的相关信息与其主张的技术信息相同或实质相同，则会委托身份鉴定。当然，侦查机关或法院在某些情况下也可能根据案件的需要委托鉴定，以确定案件的技术难点。
上述21件案件中，委托鉴定13件，其中一方委托8件，司法机关委托5件，未委托8件，委托鉴定比例为61.9%；从委托鉴定内容看，13件委托鉴定案件中，涉及非公开知识鉴定13件，涉及身份鉴定11件。
13件鉴定案件中，仅有1件鉴定意见被法院采纳，法院采纳率为92.3%；8件未委托鉴定的案件中，仅有3件原告通过证据或法院审查获得了诉讼请求的支持，5件原告因证据不足而败诉，不委托鉴定的胜诉概率为37.5%。
总体来看，在软件商业秘密案件中，超过半数的案件涉及非公开知识识别或身份识别。非公开知识识别解决了相关技术信息的保密性问题，身份识别解决了相关信息的相同或相似性问题。这两类识别已成为解决软件相关技术事实的重要手段，为法官查明案件技术事实提供关键证据。
关于作者：
陆蕾 上海含光知识产权数据技术有限公司 评估助理
