最近一段时间，我们收到了很多涉及计算机软件咨询的评估案例。有一位企业主软件商业价值，对公司的发展充满热情。他公司的研发人员纷纷跳槽，成为他的竞争对手。他直接生产并销售同样的计算机软件，抢走了原有的客户，给原有的公司造成重大损失。经济损失，尤其是对这种行为的愤怒。向当地公安机关报案，要求出具鉴定报告。然而，问题是采用版权保护还是商业秘密保护？企业主一脸困惑。他命人委托专业律师，但老板也表示律师无法理解他的想法。对于知识产权案件，通常会遇到老板不懂法律，律师不懂技术？如何解决这个“矛盾”，我想从司法鉴定的角度与企业主和律师进行一些探讨。同时，也有利于公安机关、检察院办案时参考。
1.计算机软件的保护
(一)定义
计算机软件是指计算机程序和相关文档。在，
计算机程序是指能够由计算机等具有信息处理能力的设备执行以获得一定结果的编码指令序列，或者是能够自动转换的符号指令序列或符号语句序列成一系列编码指令。同一计算机程序的源程序和目标程序是相同的工作。
文档是指用于描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发状态、测试结果和使用方法的文字信息和图表，如程序设计说明、流程图、用户手册等。
（二）版权保护
法律依据：《著作权法》、《计算机保护条例》。
《著作权法》第三条第八款明确规定计算机软件属于作品范围。
软件著作权保护开发者独立开发的、固定在有形物体上的软件作品。
《计算机软件保护条例》第六条规定，软件著作权保护不延伸至开发软件所使用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念。
（三）商业秘密保护
法律依据：《反不正当竞争法》
商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值且权利人采取了相应保密措施的技术信息、经营信息和其他商业信息。
在发达国家，计算机软件通常受到商业秘密的保护。采用商业秘密保护，不仅可以保护体现软件作者创造性的“表达方式”，还可以保护软件作者的“创造性”（即技术方案），而且不需要任何手续。只要软件的想法（技术方案）不为公众所知，它就是保密的。
2.计算机软件著作权与商业秘密保护的比较
对于计算机软件，公司可以通过版权和商业秘密的结合来保护它。
1、软件版权保护不够
计算机软件的著作权保护是指开发者独立开发并固定在某种有形物体上的软件作品。它不延伸到用于开发软件的想法、处理程序、操作方法或数学概念。从保护客体来看，作为受著作权保护的计算机软件作品，必须满足以下两个要求：（1）由开发者独立开发并具有独创性； (2)固定在某种有形物体上，即具有物理表现特征，如特定的网页或程序等。
由于被诉侵权人往往是直接参与软件设计的技术人员，在侵权时，他们对原软件很熟悉，因此会不断进行改进。如果时间足够的话，到事发时，该软件已经修改了好几个版本，软件的相似度也会存在差异。然而，不易改变且往往是企业核心的是用于开发软件的思想、处理程序、操作方法或数学概念，但这些不受版权保护。
2、软件商业秘密保护的优势
商业秘密的保护范围比较广泛。无论是外在表现的物质载体、权利人的经营理念还是技术代码软件商业价值，都可以通过商业秘密进行保护。商业秘密保护主要包括技术信息和商业信息。技术资料不仅包括与设计、工艺流程、产品配方、生产工艺、生产方法等有关的完整技术方案，还包括研制过程中的阶段性技术成果、获得的有价值的技术数据、技术诀窍等。问题。以及技术中的思想内容。可见，只要权利人采取了一定的保护措施，属于权利人具有一定商业价值的企业信息，无论是具有外在表现形式的物质载体，还是权利人的经营理念或技术代码，都可以成为商业秘密保护的对象，权利人可以通过商业秘密对其进行保护。
可见，著作权法作为计算机软件的两种保护方式，仅保护作品和作品的表达。在计算机和互联网行业，软件开发过程中使用的思想、处理流程、操作方法或数学概念可以给企业带来巨大的效益。但根据《著作权法》和《计算机保护条例》，该信息明确排除在著作权保护范围之外。如果这些信息没有得到适当的保护，将会对公司产生巨大的影响。
因此，对于计算机软件，权利人可能需要根据信息的主要内容和存在方式合理选择版权与商业秘密保护相结合的方式，以最大程度地保护企业的知识产权。
三、计算机软件著作权与商业秘密认定的区别
(一)软件著作权认定
计算机软件著作权鉴定实际上是对系争计算机软件与权利人计算机软件身份的比较和评价。
具体步骤：
比较计算机软件，分别包括文档和程序。
文档是促进理解程序所需的解释性材料。通常是给人看的，不一定加载到机器里。一般是描述软件作者编写软件源代码的目的、解决思路和方法等。
程序是对计算任务的处理对象和处理规则的描述，通常是程序员编写的源代码。直接将争议源代码与权利人的源代码进行比较。
如果要对著作权采取刑事保护，就需要认定犯罪嫌疑人“复制、传播”了权利人的计算机软件。
通常，犯罪嫌疑人会对原有的计算机软件进行不同程度的修改。这样比较的话，鉴定机构出具的鉴定意见往往只是源代码的重复率。从认知上看，各地公安机关的认知差异较大。比如重复率为85%，是否可以算“抄袭”？事实上，重复率达到多少才算“抄袭”？这是一个比较有争议的问题。即使在鉴定中，鉴定内容的重复率也分为三个部分分别表示，即（1）公共领域、第三方文档部分； (2)思想限制表达部分； (3)原创部分。有的客户甚至要求评估师出具总体意见，但由于发生变化，只能是“基本相似”，而不能直接认定为“相同”。这样一来，如果采取刑事保护的方式来保护著作权，就会产生争议。
（二）软件商业秘密认定
首先，第一步要认定权利人提交的计算机软件信息是否不为公众所知。第二步，需要认定系争计算机软件信息与权利人不为公众所知的软件信息相同或者基本相同。
具体步骤：
1、软件信息非公开标识。 （一）权利人提交需要保护的软件技术秘密。也就是说，需要提供每个技术秘点对应的部分源代码； （二）通过文献检索、互联网检索等方式进行技术查新； （三）不为公众所知的分析、说明； （四）鉴定意见。
2、软件信息的同一性比对。 （一）权利人不为公众所知的软件信息的声明； （二）查找涉案软件中与权利人不为公众所知的软件信息对应的软件源代码； (3)将两者一一比较； （四）鉴定意见。
需要注意的是，如果利用商业秘密来保护软件信息，权利人需要采取相应的保密措施。例如，制定了相关保密制度、与员工签订了保密协议、或者向员工支付了保密费等。
关于作者：
曾德德 西南政法大学教授、喜之健知识产权评估负责人
