简介：南京律师，前软件工程师，计算机学士，法学硕士
编者注
通过阿尔法案例库检索计算机软件开发合同纠纷案件可以发现，软件开发合同案件数量从2012年的仅有13起迅速增加到如今的数千起。
并且由于软件工程规模越大，技术难度越大，功能越新颖，项目逾期概率和失败概率越高，导致软件工程违约风险极高。今天的文章我们就来跟笔者学习一下律师如何设计软件开发合同来规避风险，让客户更满意。
软件开发合同很特殊。除法律要素外，还涉及计算机行业知识，给法律实践带来障碍。幸运的是，软件工程有一些共性，这意味着可以将风险因素概括为设计合同的原则或重点，从而提高软件开发合同的质量。
鉴于大型软件项目的许多个人特征，以及大型软件公司已经达到一定程度的法律成熟度的事实。为了提高本文的实用性和普适性，本文主要针对中小型软件项目。
在软件开发合同中，一般有两个合同当事人，本文称为“开发者”和“客户”。开发者通常是软件公司或接受委托开发软件并收取开发费用的个人开发者。客户收到软件。企业或个人缴纳开发费。
例如，软件开发合同约定开发“酒类网上商城”，则“开发商”可能是软件公司，“客户”可能是接管并运营“酒类网上商城”的商业公司。
首先，我们必须明白，在软件工程实践中，能够在预定的开发周期内按时完成的软件项目相对较少。它们要么是微型项目，要么是复用项目（已经开发了类似的项目，并且手头有可复用的源代码），或者是增量开发（向现有软件添加新功能）。
一般来说，软件项目规模越大，技术难度越大，功能越新颖，项目逾期的概率就越高，失败的概率就越高。由于这种固有的特点，软件工程的违约风险极高，因此设计和审查软件开发合同的首要原则是：“注意任何可能引发违约的合同条款；注意任何合同条款”。与最后期限和时间限制有关。”
1.设计软件开发合同，
律师和法律顾问什么时候开始工作？
在一般中小型商业合同中，律师和法律顾问通常会间接地从客户那里了解商业逻辑，然后设计或审查合同。虽然他们不参与商务谈判，但他们可以粗略、准确地了解商务内容并设计合同。
软件工程则不同。其高风险大多隐藏在初期，应及早干预。干预的理想时间是在需求分析阶段开始时。一个软件项目大致可以分为需求分析、结构设计、代码实现、软件测试、部署运行五个阶段。
需求分析是软件工程的第一阶段。这时，开发人员与客户沟通，清楚地了解“软件应该具备什么功能，应该达到什么性能指标”。该阶段是后续工作的基础，决定了后期的技术策略、研发周期、研发费用、研发进度等。
一旦需求分析出现偏差，这些偏差就会在后期被放大，造成后续阶段的结构设计、代码实现、软件测试等大量无效工作。在软件工程实践中，大量的工作大量项目因需求分析缺陷而逾期失败，必然导致巨大的违约风险。
律师和法律事务在这个阶段介入。他们可以直接面对客户，最大限度地减少信息传递的损失，与需求分析师和客户进行多方位的沟通，最大限度地消除误解。通过这个过程，可以将需求内容标准化。如果成为法律文件，软件开发合同的质量将大大提高。
2、软件开发合同的结构安排
建议合同分为两部分：主合同和需求说明书。
（一）主合同条款分为一般条款和特殊条款两类。一般条款是指价格条款、付款条款、违约责任、保密条款、竞业限制等一般条款，本文不对此类条款进行详细阐述。书
本文主要讨论特殊条款，即软件开发合同特有的条款，或者说应该特别注意的条款。
(2)需求说明书是最重要的附件。在软件工程中，也称为“需求规格说明书”和“需求分析规格说明书”。在软件工程的技术层面上，它是“需求分析阶段”的工作结果，是后续工作的凭证和起点。最重要的文件。
在法律层面，如果发生纠纷进入诉讼或仲裁，诉求书是判断是否可以解除合同（根本违约）、是否构成违约责任的最重要依据。
在软件工程实践中，需求规格说明书通常由技术人员编写，注重工程技术方面而忽视法律方面的考虑，导致一些软件工程纠纷变得被动。
3、主合同特别条款
主合同中的特殊条款主要包括：支持环境条款、功能变更条款、交付条款、后续服务条款。
（一）支持环保规定。指运行目标软件所需的硬件环境和软件环境。硬件环境主要包括主机规格、处理器规格、内存要求、存储容量、网络环境等。软件环境主要包括操作系统、数据库、应用服务器、第三方组件等。支撑环境一般是配置和安装由客户。尽管这在形式上是客户义务，但可能会给开发商带来法律风险。
硬件术语相对简单。尽管计算机硬件品牌有很多，但这些计算机的架构是标准化的，通常遵循统一的行业标准。
例如，IBM PC 和 Dell PC 之间没有区别。硬件条款应规定相关硬件的具体规格，如处理器版本、内存大小等。
软件条款相对复杂，是合同设计的重点。几乎任何软件都需要其他软件的支持。可以说，除非这个软件工程的任务是开发一个操作系统，否则这个软件就必须需要其他软件的支持，至少需要操作系统的支持。
例如，当我们使用Word时，我们的计算机上至少需要Windows系统。当我们使用微信时，我们的手机至少需要Android操作系统或者iOS操作系统。
1.操作系统。请注明操作系统版本号，例如“Windows 10”、“Android V11.0”。不得使用“Windows系统”、“Android系统”、“主流操作系统”、“通用操作系统”等笼统表述。
如果客户要求目标软件能够适应未来操作系统的升级，就应该使用“兼容性”这个技术术语。例如，如果您使用表述“Windows 10 和与 Windows 10 兼容的操作系统”，则不应使用表述“Windows 10 和与 Windows 10 或更高版本兼容的操作系统”。
新版本的操作系统可能与旧版本的操作系统不兼容。例如，许多Windows 7程序在Windows 10中不再可用。如果合同中没有兼容性协议，并且客户将来升级操作系统，一旦新版本操作系统与旧版本不兼容，开发人员可能不得不对软件进行更改，这会意外地增加工作量和开发成本。
如果客户需要软件支持多个平台，则应明确列出操作系统名称，并且不应使用笼统的表述。大多数软件通常不能跨平台运行。例如，Windows软件通常无法在Linux或UNIX操作系统上运行。虽然常见的移动应用（如微信、支付宝）可以在安卓手机和苹果手机上使用，但实际上它们是两套不同的软件。它们仅具有相同的功能。编写两个不同的源代码，需要将近两倍的工作量。一旦合同条款不明确，就可能引发意想不到的违约事件。
例如，假设合同规定“……支持所有主流手机系统”。假设在软件工程过程中，华为突然正式推出“鸿蒙”操作系统，取代了某型号原有的Android系统。这款手机占据了很大的市场份额，那么开发者是否还要花费两倍的工作量和开发周期来为客户开发另一套支持鸿蒙系统的软件呢？这很容易引起争议。
2、数据库和应用服务器术语与操作系统术语类似，不再重复。
3.第三方组件。在软件工程实践中，开发人员可能会使用具有特定功能、可以直接嵌入到目标软件中的外部“部件”，从而使开发人员不再需要为这些特定功能编写代码，从而提高开发效率，降低开发成本。
有时，第三方组件可能会与客户的某些软件产生未知的冲突，导致客户的某些软件无法正常工作，从而可能引发纠纷。因此，在设计软件开发合同时，应该询问开发者的技术人员，了解是否会使用第三方组件。如果使用第三方组件，建议在合同中规定此类组件将被设置为支持环境的一部分，并由客户提供。自行配置和安装这些组件。
有时，某些组件有特殊的许可限制。例如，某些组件有开发版本和商业版本。研究和开发对开发商来说是免费的，但不允许开发商进行再许可。这也需要客户自行配置安装，不能由开发者直接集成到软件中，以避免法律风险。
(2) 功能变更条款。是指在软件项目进行过程中，客户提出增加、减少、修改软件功能的要求。在软件工程实践中，由于各种主客观原因，功能变更在所难免。重要的是如何规范这种变化。
减少软件功能一般不会增加工作量和工程风险，而增加新功能则必然会增加工作量和工程风险。修改功能具有很大的不确定性，这是合约设计的重点。
修改功能是对软件的一个或部分子功能进行更改。如果开发了这个功能模块，那么这个功能就已经占用了工作量，占用了开发周期，也产生了开发成本。这时修改这个功能本质上就是放弃这个功能，增加新的功能。这一改变必然会增加工作量和工程风险。
如果这个功能模块还没有开发出来，但是和其他已完成的功能相关，修改这个未开发的功能会间接影响到相关功能，导致需要修改相关功能，这样还是会增加工作量。只有当该功能模块尚未开发且功能代码独立于其他功能模块时，其修改才不会产生影响。
问题是，当发生争议时，裁判可能很难判断，举证责任可能会落在开发者身上，证明“修改此功能将导致项目量增加和延误”循环中”，从而产生法律风险。
关于该条款，有几点需要注意。 1.明确功能变更的方法。例如，“……双方书面同意并签字盖章。” 2.调整软件开发周期。
在软件工程实践中，当客户提出功能变更时，开发人员通常首先需要研究该功能对项目的影响，然后决定是否接受变更。这需要时间，所以必须增加开发周期，否则违约风险就会增加。风险。例如，“当收到来自……的功能变更请求或询问时，计算开发周期将暂停，直到……将来恢复计算，或者……在……之后恢复计算”是否接受的书面指示改变。”
如果开发商和客户最终接受变更，则应就变更单独签订补充合同。补充合同中，除了约定开发成本、新功能外，还应增加开发周期，例如“增加……工作日的开发周期”。
(3) 交货条款。是指将目标软件及相关附件交付给客户，或者将软件及附件的控制权移交给客户。不同类型的软件有不同的交付内容和方式。随着软件产业的发展，交付内容和方式可能会发生相应的变化。这些术语的要点如下。
1.开发周期。开发周期应根据软件工程师的技术判断在合同中规定，并应使用相对周期。例如，“在合同签订后...工作日内交付”和“在合同签订后...月内交付”等表述不应使用“在...年之前交付”等表述。 ..月...日”。
2. 交付内容。是指软件开发完成后形成的成果，要向客户转移什么样的成果。这些结果通常是一系列文档。合同应注明哪些文件包括在内，哪些文件不包括在内。
因为，一旦因约定不明确而产生争议，裁判可能会参考行业标准作为判定依据。但我国大多数行业规范和出版物中定义的“软件产品”过于宽泛，有些文档是中小型软件项目无法产出的。结果”，这可能对开发商不利，所以协议要明确。
例如“……交付内容包括：执行程序，文件扩展名为*.exe；数据库初始化脚本，扩展名为*.sql；不包含执行程序的源代码；不包含软件使用说明书等文件。”
3、发货方式，主要有3种。开发商将包含所交付内容的CD或其他存储介质交付给客户；开发商通过网络将文件传输给客户，无需介质。例如“发送...到邮箱...@qq.com”；开发者将交付内容提交给第三方平台，然后将控制权移交给客户，例如“上传...移动应用软件到苹果官方应用商店AppStore”并将管理员用户名和密码发送到电子邮件地址...@qq.com”。
4. 客户协助的义务。在某些交付方式中，客户需要履行某些事先义务。例如，要将开发的移动应用程序上传到苹果官方应用商店AppStore，开发者需要为客户创建一个AppStore帐户。在这种情况下，客户可能需要提供营业执照和其他信息。该义务应在合同中明确规定。
在某些情况下，开发者由于某种原因无法为客户注册平台账号。例如，如果AppStore因某种原因禁止该客户，那么开发者将无法注册该客户，从而无法将移动应用上传到Apple App Store，从而无法完成交付。如果发生争议，裁判可能会认为“客户不懂技术，但开发商足够专业，所以开发商有义务提前审核并提供提示”，从而将举证责任转嫁到开发商身上，这样必须达成明确的协议。
例如“我们不负责...因客户条件不足而无法创建账户，导致无法发货而产生的损失”，或者协议“如果因客户条件不足而无法创建账户，导致无法上传至苹果官方应用商店AppStore，您可以将交付成果邮件发送至客户邮箱…@qq.com”。
(4) 接受条款。在软件工程实践中，开发人员向客户交付软件成果后，通常需要给客户一个验收期。在此期间，客户使用业务数据来测试软件的功能并确定其是否符合协议。客户测试无异议后，将向开发人员表明已通过验收，软件项目将进入后期维护阶段。
合格的软件项目在交付前都会经过开发人员的内部测试。交付的软件通常不存在重大错误（通常称为错误）。然而，最好的软件项目也不能完全避免错误。因此，在设计本条款时，必须遵守一个基本假设：“假设交付的软件一定有错误”。条款主要有以下几点。
1. 受理期限。受理期限应该是一个相对期限。例如“软件成果交付后...工作日内完成验收”、“软件成果交付后...工作日内如未反馈验收结果，...视为验收”为合格”，不得使用“前...年...月...日”等表述，如“验收完毕”。
验收期应是动态的，合同中应规定，当发现软件错误时，应暂停验收期的计算，待开发者更正错误后继续计算。这样可以减少和缓冲法律风险。如果开发者没有纠错机会，一旦软件出现错误并引发争议，裁判可直接判定该软件不合格，并可终止合同。
如果bug修复期间验收期没有暂停，则意味着开发者的过错导致客户验收期缩短，这可能是客户无法接受的。设置动态期限具有妥协价值，可以防止争议走向极端化，防止争议焦点变成“软件合格”或“软件不合格”。例如，“自软件错误被确认并反馈之日起，暂停计算受理期限，直至错误得到纠正”。
2.纠错期。在软件验收期间，发现错误后，开发人员必须纠正这些错误，这必然会延误软件的正式部署和运行，客户不会无限期容忍。
在实践中，需要与客户妥协。本文的建议是根据“纠错总时间”设定违约条款，即把验收期内开发商纠正所有错误所花费的时间加起来。如果总时间超过一定限度，开发商将对客户承担一定的违约责任。
例如，“从软件结果交付……到验收完成，如果……纠正每个错误所花费的总时间超过……个工作日，将向客户支付……元超过此后每 7 个工作日一次。”
3.软件错误信息反馈。在软件验收测试过程中，客户可能会发现软件异常，但真正的原因可能有很多。可能是软件确实有错误，也可能是客户操作错误造成的，也可能是软件的支持环境出现问题（如硬件问题，或者操作错误）。系统有问题）。
在设计错误反馈条款时，信息必须详细、充分，否则开发人员很难定位错误。条款至少应包含以下三点信息：“错误发生前执行的软件操作；错误发生前输入的数据；错误发生时的图像截图”。
4.其他考虑因素。应避免设置“不合格验收”条件。失败基本上就意味着根本违约，被裁判终止合同的风险非常高。一旦合同终止，开发商不仅没有收入，还可能损失全部前期开发费用。
特别是，不要以验收期间发现的软件错误数量作为“不合格验收”的条件，因为有些错误可能微不足道，而有些“客户发现的软件异常”可能并不是真正的软件错误。更重要的是，很难表征软件错误。这很可能涉及技术细节。一旦发生争议，此类条款可能会在技术细节上陷入诉讼，因为大多数律师和法律顾问对软件开发技术不熟悉，增加了法律风险。
(5) 后续服务条款。是指软件验收通过后，客户将软件部署到生产环境中并正式运行。开发商开始为客户提供一段时间的技术支持。主要工作是纠正新发现的错误并提供技术咨询。
在软件工程实践中软件开发合同注意事项，验收通过后发现的新软件错误与验收期间发现的错误是不同的。开发商一般不承担任何违约责任，但属于服务义务的一部分，但开发商仍须改正。
基于折中的考虑，本条款可以与软件项目的最终付款结合起来设计，例如“软件成果交付验收完成后，在后续的服务期内……如果总时间纠正每个错误超过……工作日，每7天……扣除工程尾款……元”。
4.需求规格说明书的设计要点
如前所述，无论从工程和技术角度还是从法律风险角度来看，需求规范都是最重要的文档。在软件工程实践中，需求规格说明书的内容、格式、风格各不相同，没有统一的标准。
我国虽然出台了软件行业标准编制指南，但在实践中并不普及，也不适合中小型软件项目。更重要的是，该指南是从技术层面阐述的，忽视了法律方面的考虑。它涉及到许多专业术语，不利于裁判员、律师和法律事务的理解，这势必会增加法律风险和成本。
一般来说，软件工程中的需求说明书是一种技术文档，不适合作为合同文本中的需求说明书。作为合同一部分的需求陈述应遵循不同的原则并使用不同的表达方式。在设计或修改需求声明时，请考虑以下几点。
(1)使用文字描述，避免引用模型图。在软件工程理论和实践中，在描述软件需求时经常使用某种模型图。传统的结构化方法是数据流模型，面向对象的方法是UML（统一建模语言）。从工程技术层面来说，模型图可以更加准确。很好的服务于软件工程后期的工作，比如结构设计、代码编写等。但在法律层面，这些技术模型很难被裁判、律师、法务人员理解，会增加法律风险和成本。因此，当需求说明书作为合同文本时，应使用文本而不是模型图。
(2)用格式化的句子准确表达需求。一句话只能表达一种需要。在软件工程的需求分析方法中，结构化方法将软件视为数据变换，即“要处理的数据”和“处理数据的机制”。面向对象的方法将软件视为一组交互对象，将数据视为对象之间传递的消息，这些工程科学方法的思想和原理可以借鉴。
借鉴上述软件工程方法，并考虑法律实践，建议使用以下六个要素来构造子句语句来表达软件功能：“角色、输入数据的来源、输入数据的内容、数据处理机制、处理的目的地” data，处理后的数据数据内容”也就是说，用以上6个要素构造一个句子来描述一个函数，本质上就是将模型图转换为形式语言。
例如，我们受委托开发一套人力资源管理软件，需要新增员工登记功能。人力资源部工作人员将新员工的信息记录在系统中。在需求说明中，合同条款可以表述如下：“人力资源专员将系统外的新员工信息输入并存储到系统中”。拆解这个表述，“角色”是“人力资源专员”，“输入数据来源”是“系统外”，“输入数据内容”是“新员工信息”，“数据处理机制” ”是“条目存储”。 “处理数据的目的地”是“系统内”，“处理数据内容”仍然是“新员工信息”（因为录入和存储的信息内容没有增加或减少，没有变化）。
(3)表达软件功能时禁止使用类比表达。本质上，需求分析是表达一个“当前不存在的软件”未来的功能和风格。客户心里可能已经有了一定的形象，他们可能会用类比的方式向开发人员表达功能，用“我的软件必须有……功能，就像……”这样的表述。
例如，客户想要开发一个“酒类网上商城”，希望软件有“优惠券功能”，客户可能会说：“我的软件需要有优惠券功能，就像京东、淘宝一样。” ”。
律师、法务工作人员对此应特别警惕，切不可将“类似京东、淘宝优惠券”之类的表述写入需求说明书中。
首先，需求分析师想要在短时间内弄清楚“京东、淘宝等商场优惠券的所有适用规则和所有约束规则”几乎是不可能的。另外，由于京东、淘宝等软件可能与“酒水网上商城”在基础设施上存在差异，就像建筑物的地基不同一样，一些在京东、淘宝上可以实现的功能在京东、淘宝上可能无法实现。 “酒类网上商城”，或虽可以实施，但会增加巨大的开发成本和工作量。
另外，客户在用类比来表达功能时，通常会参考其他成熟软件的功能。一旦需求说明书中出现这样的类比表述，违约风险就会急剧增加，必须引起高度重视。
(4)在需求规格说明书中，尽量避免涉及界面元素。界面元素是指软件的视觉元素，如窗口、按钮的形状、大小、颜色等。尽管对于大多数软件（游戏软件除外），但几乎所有软件都必须具有这些元素，并且界面确实是需求的一部分，无论该软件是否漂亮，通常都不重要。
此外，界面元素有时受功能逻辑本身的限制，使得无法完全满足客户的个性化视觉要求或为开发成本增加价值。
例如，客户可能会请求怪异的按钮，并且这些接口元素可能无关紧要。满足此类请求可能会意外增加法律风险。
适当的方法是尽量不要涉及接口元素。如果客户强烈要求，律师和法律事务人员必须咨询技术人员，以提前评估其可行性和发展成本。
5。其他需要注意的事情
在软件工程实践中，开发人员的员工经常与客户的员工合作，并且经常进行沟通。合同应规定特殊条款以接收关键信息。
例如，在软件开发过程中软件开发合同注意事项，客户向开发人员提出对软件需求的更改；在接受测试期间，客户提出软件错误（错误）。客户发送的这些消息具有法律效果，并可能暂停计算开发周期并影响计算软件错误校正期，这可能会间接触发违反合同条款。
如果没有专用的信息传递渠道，客户可能会向微信组聊天发送重要信息。当通信信息的数量很大时，可能会淹没关键信息，因此必须清楚接收通道的信息。
例如：“如果您建议添加，更改或减少商定的功能，或者如果软件中存在错误，则应将信息发送到...@qq.com”。
如前所述，有必要标准化软件功能更改的方式。例如，“开发人员必须书面同意以书面签名添加，减少或修改软件功能。”但是，在软件工程实践中，中小型软件公司通常没有非常标准化的项目管理，版本控制，有时程序员认为更改很小，并且可能在未经授权的情况下同意客户的变更请求。这也将带来法律风险，需要受到监管。
例如，据规定，“如果开发人员的员工在与客户的人员进行沟通期间，没有书面合同签署和密封的书面合同，任意承诺将对软件功能进行更改，那么这不是一项有效的承诺，而开发人员确实可以不需要履行承诺。”
在软件的测试和接受过程中，有时程序员会直接将“客户发现的软件异常”误认为是“软件错误”，并直接承认“聊天通信中的软件中存在错误”。实际上，程序员可能只负责某些模块无法看到树木的森林，并且不一定理解错误的本质。这也将带来风险并需要监管。
例如，该术语可以规定：“如果开发人员的员工不通过合同中商定的渠道向客户犯错误，则以任何其他方式识别的软件异常不是开发人员识别的软件错误。”
六、结论
软件工程是一个广泛的领域。不同的目标软件将具有不同的风险重点。随着软件工程理论和实践的继续发展和发展，风险特征将不可避免地改变，合同必须与时代保持同步。
在设计合同时，您应该与开发人员的员工进行更多的沟通，以尽可能了解开发人员的工作流程，沟通模式，遇到的历史问题，发生的客户投诉等。这绝对有利于提高质量合同。的。
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